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Hay una idea muy extendida y equivocada: que si la víctima sobrevive, el hecho es "solo" unas lesiones. No es así. Lo que decide la calificación no es el resultado final, sino si existía animus necandi, es decir, intención de matar, en el momento del ataque. Y esa intención casi nunca se confiesa: se prueba por indicios.
En SIMÓ Abogados Penalistas, especializados en homicidios y asesinatos, esta es una de las batallas de calificación más frecuentes en delitos contra la vida. La diferencia entre una condena por lesiones y otra por tentativa de homicidio o asesinato puede suponer años, no meses, de diferencia en la pena.
Qué es la tentativa y por qué la pena se reduce
Hay tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito con actos exteriores que objetivamente deberían producir el resultado, pero este no se llega a producir por causas ajenas a su voluntad. La pena, en estos casos, se impone inferior en uno o dos grados a la del delito consumado, según el peligro real del intento y el grado de ejecución alcanzado.
Esa definición es la del artículo 16 del Código Penal, y sus apartados 2 y 3 contienen algo que conviene no confundir con un simple indicio: quien evita voluntariamente la consumación, desistiendo de la ejecución ya iniciada o impidiendo el resultado, queda exento de responsabilidad penal por el delito intentado, sin perjuicio de responder por los actos ya ejecutados si son delito por sí mismos. Cuando intervienen varios, se exige además impedir o intentar impedir la consumación de forma seria, firme y decidida. No es lo mismo, por tanto, no haber rematado a la víctima que haber desistido de verdad.
Esto significa que, aunque la víctima sobreviva, si se acredita que hubo intención de matar, la pena de partida sigue siendo la de un homicidio o un asesinato, solo que rebajada. No es equiparable, ni de lejos, a una condena por lesiones.
Las cifras miden esa distancia mejor que cualquier adjetivo. El artículo 138 castiga el homicidio con prisión de diez a quince años, y el artículo 62 permite rebajar en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado: la horquilla queda entonces entre cinco y diez años si se baja un grado, o entre dos años y medio y cinco si se bajan dos. Enfrente, el artículo 147.1 castiga las lesiones que requieren tratamiento médico o quirúrgico con prisión de tres meses a tres años, o incluso con multa.
Indicios que valora el Supremo para probar la intención
Como el animus necandi es un elemento interno, casi nunca hay una prueba directa. El Tribunal Supremo trabaja con prueba indiciaria: varios hechos acreditados que, valorados en conjunto, permiten inferir con lógica la intención real del autor. Entre los indicios que se repiten con más frecuencia en la práctica están:
- El arma o instrumento empleado y su potencial lesivo.
- La zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque.
- El número e intensidad de los golpes, puñaladas o disparos.
- Las palabras dichas antes o durante la agresión.
- La relación previa entre agresor y víctima.
- Si el autor tuvo la posibilidad de rematar y no lo hizo.
Un ejemplo real de cómo se construye esta prueba indiciaria puede verse en la STS 2422/2023, donde el Tribunal Supremo confirmó la condena por homicidio en grado de tentativa apoyándose en un mensaje de amenaza previo especialmente grave, la inmediatez con la que se produjeron los disparos tras esa amenaza y el hecho de que se disparara de forma conjunta contra el vehículo donde viajaba la víctima. Ninguno de esos hechos por separado prueba la intención, pero juntos sí permiten esa inferencia.
La cita completa es la STS 2422/2023, de 24 de mayo, de la Sala de lo Penal, ponente Palomo del Arco (ECLI:ES:TS:2023:2422), dictada en una causa por homicidio en grado de tentativa y amenazas graves en la que el recurso se planteaba precisamente como vulneración de la presunción de inocencia.
Diferencia de pena: por qué la calificación lo cambia todo
La distancia entre unas lesiones consumadas y una tentativa de homicidio o asesinato no es simbólica. Y si además concurre alguna circunstancia como la alevosía, la calificación puede escalar hasta la tentativa de asesinato, con un punto de partida penológico muy superior, tal y como explicamos en alevosía en el homicidio: concepto, requisitos y clases.
Y el salto es literal: el artículo 139 del Código Penal castiga el asesinato con prisión de quince a veinticinco años cuando concurre alevosía, precio, ensañamiento o el propósito de facilitar otro delito o evitar su descubrimiento, y si concurren dos o más de esas circunstancias la pena se impone en su mitad superior. Sobre esa base, no sobre la del homicidio, se calcula después la rebaja por tentativa.
Esta distinción también se relaciona directamente con otro debate técnico que ya hemos tratado: la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, que puede ser la clave para rebajar una calificación de tentativa de homicidio a una imprudencia, según lo explicamos en diferencia entre dolo eventual y culpa consciente. Entender bien esta escalera de calificaciones, que empieza en el homicidio y termina en el asesinato, es la base de toda la estrategia, como detallamos en la diferencia entre homicidio y asesinato.
Cuando el asesinato en cuestión llevaría aparejada prisión permanente revisable, la tentativa plantea además un debate doctrinal poco conocido sobre cómo se rebaja una pena que, por su propia naturaleza, no tiene grados predeterminados. Lo desarrollamos con detalle en prisión permanente revisable: cuándo se aplica y revisa.
Por qué la defensa técnica es decisiva en estos casos
Discutir el animus necandi no es una cuestión de opinión. Es un trabajo minucioso sobre cada indicio que la acusación presenta, buscando explicaciones alternativas razonables allí donde existan, y evitando que hechos ambiguos se interpreten automáticamente en la peor dirección posible para el investigado.
En SIMÓ Abogados Penalistas afrontamos estos procedimientos analizando la prueba indiciaria con el mismo rigor con el que la construye la acusación. Puedes conocer más sobre nuestra experiencia en esta especialidad en la sección de homicidios y asesinatos.
